0898-16884568
0898-16884568
发布时间：2023-10-26 05:11:52 阅读量：
半岛全站法律的“漏洞”未必体现着统治阶级的团结，也可能体现统治阶级的分裂，毕竟立法权实际上是分散的。
下面我给大家讲讲色的地方司法解答变相废除国家级法律及其实施条例的现象。
2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例，对劳动者有较大倾斜，地方上和企业怨声载道，2009年上海高级人民法院颁布《关于适用劳动合同法若干问题的意见》（沪高法2009（3）号），以司法解答的形式变相废除《劳动合同法》中的大量倾向劳动者的条款，使得上海地区成为《劳动合同法》的无效特区。
《劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，
《若干意见》十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力 根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。
在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。
但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的，该约定无效。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同
；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。
如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况
；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。 ......
《劳动合同法》第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行
《若干意见》：十四、如何把握同工同酬的标准 同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在
，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的
（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，
该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
思考题5：国有企业改制，此时在单位工作已经满十年且距离退休不足十年，是否应签订无固定期限合同？
《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，
思考题6：企业未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社保的，劳动者能否单方面解除劳动关系？
《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
《若干意见》 九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时半岛全站、足额”支付及“未缴纳”情形的把握 用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。
因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。
，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，
《若干意见》： 八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围 根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。
因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。
（内容源自网络、刘虎文章《最后的案件》、《律媒桥》专题、《大案刑辩》等稿件等整理）
2016年6月18日，企业家马彬在北京房山某小区的地下车库失踪，十多天后，家人才得知他被带到了哈尔滨。
2018年5月15日半岛全站，他在黑龙江大兴安岭林区加格达奇法院接受图强林区基层法院的审理，当庭陈述被严重刑讯逼供，并脱下裤子要求验伤，法庭被迫中止审理。
2019年3月6日，马彬突发脑梗住院，随时有生命危险，但图强法院依然拒绝了其辩护人徐昕律师提出的取保候审申请。
10月16日，马彬脑梗死，依然被拒绝取保。10月19日，马彬成为植物人，终于被送进医院。
马彬是北京房山人，出生于1961年，是宝恒投资有限公司、中油丰年（北京）石油销售有限公司、北京瑞雪丰年科技有限公司三家企业的董事长。
2012年上半年，马彬控股的宝恒投资有限公司受宁波北大荒物流集团股份有限公司恳请，以2.9亿元的价格收购了三亚保力房地产开发有限公司10%股权。后因股东合法权益受到三亚保力公司的两名实际股东——北大荒物流及黑龙江省建设集团有限公司的侵害，马彬对建设集团及北大荒物流提起多项诉讼，其中，4宗已经一审二审胜诉，1宗在一审胜诉的基础上申请中止；另外3宗因马彬被黑龙江省大兴安岭图强林区检察院强行带走而被迫中止。
马彬是2016年6月18日被抓走的，6月24日才被黑龙江省图强林业检察院以涉嫌行贿罪刑事拘留，中间的7天发生了什么？马彬后来在庭审时说，他遭遇到了惨无人道的刑讯逼供。
2016年6月24日，马彬因为涉嫌行贿罪被黑龙江省检察院指定管辖，同日由黑龙江省检察院大兴安岭分院指定图强林区检察院侦查管辖，图强林区检察院同日决定刑拘；
同年7月8日由黑龙江省检察院大兴安岭分院决定逮捕，次日由图强林业局公安分局执行。
马彬是北京房山人，他收购的是海南三亚的企业，指控的行贿行为都发生在北京，不在黑龙江。
依据刑事诉讼法，此案要么归犯罪发生地法院审理，要么归被告人居住地法院审理，不是北京也是三亚，黑龙江的法院凭什么审理呢？
图强林区2015年的总产值是3.83亿元，而本案“挪用公款”部分就达到了2.9亿元，图强法院创建36年来还从未审理过如此“大案”。
我是北京人，公司也是上海或北京的，本案和大兴安岭没有任何关系，你们大兴安岭的法院凭什么审判我？你们有管辖权吗？
我如何能够相信你们能够公正审判？就算你们图强法院要审我，为什么要借加格达奇的法院，就算有一天我被冤枉了，我也想看看审判我的法院的样子，你们为什么不让我看？
他被强行带至哈尔滨后，检方的刑讯逼供的手段有：暴打，打耳光，长时间固定坐姿，不让睡觉，威胁、侮辱、诱供，多次以死亡相威胁。
2016年6月23日，侦查人员将马彬蒙上头套，外提到野外，进行残酷刑讯。
拳打脚踢之后，侦查人员还拿钝器往其双腿部猛击，后又用方钢在其腿上滚动碾压，最后拿出事先准备好的笔录让其签字。
大兴安岭图强林区基层法院是中国非常罕见的名字里面没有“人民”二字的法院，图强林区基层法院位于图强镇。
额木尔河从这里流向黑龙江半岛全站，汇入鄂霍次克海，奔向太平洋。“中国最北点”乌苏里江的卡伦浅滩，也位于图强林区。
图强法院还有更厉害的地方，因为各种未知问题，图强法院需要借用一千公里之外的加格达奇法院的审判庭来审理此案，法官需要坐6个多小时火车才能过来。
图强法院只有一名从事刑事案件的法官，合议庭三位法官中，有两位来自民事审判庭，一名法官另一名是法院纪检组长。
5月11日，法官曲祥川和两名同事从图强乘坐法院公车赶往加格达奇，千里迢迢去审理该案。
曲祥川便是刑事审判庭庭长，也是院里唯一的刑事法官；他的两名合议庭同事郝春梅、朱成斌，都是从别处“借”来的——郝春梅是民一庭法官，朱成斌是院纪检组组长。
5月15日上午，曲祥川等审理的案件在加格达奇区法院开审，不过，仅仅开审了一个小时，就因为被告人坚决要求验伤，宣布休庭。与他们同时前来参与庭审服务工作的一位法院同事为此担心：
他们法院随时可能被撤销建制，而该起案件的审理看上去会旷日持久，很可能该案还没结案，他们的法院就已不复存在了。
他们的担心不是没有道理的，由于面临改制，图强法院担着这个案子审着审着，他们法院没了。
在我执业过程中，我也像题主一样感觉到法律有不完善的地方，也有感觉法律设计有精妙的地方。
（以下是我模仿最高票答案编的段子，但是结果不如人意。段子手果然不是什么人都能做的orz。）
1、我:老师，为什么有那么多人违反计划生育政策后采取把超生小孩先藏起来，等过几年才把小孩公开出来？老师:因为他们没学好，把违反计划生育交的钱理解成计生罚款，以为把时间拖久了就不用交罚款了。我:不是这样的吗？行政处罚不是一般只有2年的期限吗？老师:违反计生政策交的叫社会管理费，属于行政事业性收费，这个没有追缴期限。什么时候被发现，政府部门随时能够追缴。从来就没有官方文件说那个是行政处罚。我:......
2、我:老师，我找到一份工作，但是那工作挺坑的，只是帮我买社保，没有住房公积金。除了这个外，其他的都挺对口的，你说我要不要去？
老师:住房公积金是个小问题，不要太在意。如果你想要的话，大不了日后秋后算账是了。
老师：对呀，就是离职的时候，只要向住房公积金管理中心举报，要求用人单位追缴就可以了。
3、我：老师，我最近有件案子挺棘手的，是继承案子，我那当事人是独生子女，父母也是独生子女，除了他自己外，没有其他亲属了。他父母在村子那里给他留了个房子，他想过户，可是办不了公证，你说我应该怎么办？
老师：还是继承纠纷，继承法不是说没有继承人的话，遗产就归村集体所有或者国家所有，所以村集体就是适格被告。
至于法律漏洞嘛，这个在执业过程中发现的都得是，我有时候都怀疑律师真的是解除面最直接的一个职业。这里说两个法律漏洞吧，说实在的，我也很希望这两个漏洞可以快一点被补上。
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： (一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； (四)用人单位被依法宣告破产的； (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； (六)法律、行政法规规定的其他情形。
这里给那些看不懂关键的地方同学解释一下，依法享受基本养老保险待遇和达到退休年龄是两个概念。也就是《劳动合同法实施条例》将《劳动合同法》的范围缩小了，严格来说，这是行政法规与法律相抵触的典型。
第十六条参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。
造成的影响是：劳动关系存续期间，用人单位要为劳动者缴纳社保。若果按照劳动合同法的规定，即只要一直存在劳动关系，用人单位要为劳动者缴纳社保至其享受基本保险待遇为止。但是按照《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者达到退休年龄，其与用人单位的劳动关系就终止了，用人单位就不用给达到退休年龄的劳动者购买社保，也不用按照最低工资标准支付劳动者工资。
题外话，据我个人的理解，最高院应该也想就这个问题进行厘清的，所以在其出具的司法解释也曾半遮掩式地提出自己的观点。
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
2、有时候法律虽然颁布了，但是如果没有配套的法律法规，那相关法律条文就是具文。
这里说一下我所知的法律条款，据我了解，现在广东还没有就该条款如何实施出具具体文件，人社部我之前关注的时候，也没有找到任何具体的落实措施。如果有人知道相关具体操作的，麻烦指教一下我。万分感激。
第十七条参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。
这里我加粗的部分，我是找不到任何关于这一条条款如何具体落实的文件或者法律规定。对于这条条款，我都不知道算不算是一个法律漏洞？
对于中国法学院的学生来说，联营可能是最让人头疼的民法概念。倒不是它有多复杂，联营就是字面意思，联合经营。《民法通则》按照是否设立新的主体，把联营分为法人型、合伙型、合同型三种类型，这些都很清楚。棘手之处在于它和后来的立法完全不接轨。
联营规定在1986年颁布的《民法通则》之中，1990年最高院颁布了联营司法解释。在此之后，除了几个最高院复函，联营就很少出现了。1997年，中国制定《合伙企业法》确立了合伙企业的基本规则。但问题是，《合伙企业法》里的合伙企业和《民法通则》里的合伙型联营是一回事吗？合伙合同是不是就是联营合同？联营体是不是就是合伙企业？
如果说联营不是合伙，为什么这两个概念又如此类似，它们的区别到底在哪里？如果说联营是合伙，为什么又用了不同的措辞？而且在民事案由规定里，可是专门有联营合同纠纷、和合伙协议纠纷两个不同的案件类型。
更要命的是，联营司法解释里有一条，联营一方名义上参与投资、但实际不承担风险，按照固定金额收回本息，是名为联营、实为借贷，违反了金融法规，应确认无效半岛全站。除本金可以返还外，出资方的利息应予收缴，并对另一方罚款。
这一条不光与后来逐渐保护合法民间借贷的裁判思路相冲突，更与《合同法》里合同解除的后果相矛盾。这些都不提，在民事诉讼里规定“对另一方罚款”，根本就不符合民事诉讼的基本程序。
就是这样一部司法解释，直到现在都是有效的，仍然没有废止（当然，很多内容已经被后来的司法解释取代了）。
不论是对法学院的学生，还是实务中的律师，只要是涉及到联营的问题都会感到头疼。就像是三鲜汤里加了毛血旺半岛全站，让人无所适从。
很多人在学习的时候都会问，联营的概念除了把简单问题搞复杂，到底有什么用处？
我之前也一直不知道这个问题的答案，直到最近看到一篇论文，孟玉发表在1986年第3期《政法论坛》上的《联营法律关系探讨》。在这篇论文里，作者高度评价了联营概念的积极意义。
作者认为，联营最大的贡献，在于它“冲破了所有制和隶属关系等的束缚”，不再“拘泥于全民或集体这种以所有制形式来定企业性质的传统观念”，“使我国出现了一种企业对自己的财产享有所有权，而国家或集体对这些财产仅享有股权的法人所有权”。
简单来说，就是在联营概念出现之前，中国的企业只能由全民或集体所有，不能和其他企业合资设立新的企业。联营的意义不在于它是个多么完备的法律制度，而在于它宣示了中国的企业从此可以成立合资企业了。
而这一切，仅仅发生在34年前。现在仍在世的许多长辈，都亲身经历过当时的巨变。
由此，才能更深入地理解中国法律。它不像是德国、日本，或者英国、美国，是基于几百年的自我发展内生出的法律；而是在非常短暂的时期内，借鉴各国之长种下去的法律。所以很多法律制度，别国有、中国无，或者别国完善、中国粗疏，但这都是暂时的。直到今天，中国法律仍然在以肉眼可见的速度急剧变化。
比如，明年1月1日《民法典》生效后，中国的法学院学生和律师就再也不会受到联营这个概念的困扰了。因为《民法典》把联营的内涵并入到现行法律制度之中，而把联营这个词彻底请出了法律。
天王晁盖死后，众人推举宋江做了梁山首领，宋江第一件事就是让人打造了一柄长剑随身携带。身边的李逵笑道“哥哥净整这些花里胡哨的，我们劫道要啥子剑，自然是斧头方便啊，遇着人一斧头下去了结性命，几斧头砸开箱子劫了财宝多方便。你用个剑去劫道，效率低下，满是漏洞啊”。宋江淡淡一笑“你这黑厮，却不知道斧头与剑是文明和野蛮的区别”，李逵不解，问军师吴用，一旁吴用笑笑也不答话。
之后宋江三打祝家庄，祝家庄的盟友扈家庄派军助战，战败后扈家庄准备向宋江投降。恰好祝家庄老三祝彪战败投奔扈家庄，扈家庄绑了祝虎，写信表示要献给宋江。宋江听说扈家庄不献上金银只献上一个祝彪，于是派李逵前往纳降。谁知李逵一斧子劈死祝彪后杀得兴起，不问青红皂白，挥动双斧杀向扈家庄，扈家一门老幼几十口人全被砍杀。
翌日，扈三娘听闻消息近乎晕厥，聚义厅前向宋江哭诉此事，宋江怒道“这黑厮安敢如此，坏我替天行道大义，看我不杀了你给扈家人报仇”。说罢，就要从剑鞘里拔剑，边上亲信赶紧拦住宋江拔剑的手，王英等几个头领则上前劝慰扈三娘人死不能复生的大道理。最后军师吴用说“错已铸成，哥哥便是杀了李逵也无济于事，不如让他戴罪立功吧”，“也罢，降李逵为山寨看门小贼，给扈家人披麻戴孝。”
晚上吴用带了点酒肉给看门的李逵，李逵感激道“多谢军师美言”，吴用笑道“谢我什么，谢宋大哥啊。跟你说了剑比斧头好使吧，要是换了斧头不用拔直接就能砍，众兄弟还怎么来得及劝？”